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Una marca es un producto con valor agregado. En general se suelen utilizar los términos producto y marca como si fueran sinónimos; y no lo son en absoluto.
El desarrollo de un producto es sólo una parte del desarrollo de una marca. El producto es la parte tangible del bien. La marca incluye al producto, sumándole a éste el valor agregado de la publicidad, las promociones, el merchandising, etc.
Un producto puede ser imitado – y en lagunos casos, hasta con buenos resultados en un test a ciegas – miesntras que una marca es algo único, inimitable. Por ejemplo, esto puede ser observable en el mercado de gaseosas, en el cual, independientemente de la performance del sabor de cada una según un test a ciegas -o blind test- la elección no estará regida por el producto en sí mismo sino por la identidad de la marca.

Las auditorias de comercio minorista denominan clase de producto a la categoría en que se inscriben todas las marcas que compiten en un determinado sector. Por ejemplo, los jabones de tocador son una clase de producto distinta de la de los jabones desodorantes. Los cognacs son una clase de producto distinta de la de los whiskys aunque las dos sean bebidas alcohólicas. Dentro de cada clase de productos, las auditorías de comercio minorista desglosan los market shares o sea la participación en el mercado de cada marca.

El término inglés commodity se utiliza para denominar: mercancías, artículos de comercio, o de consumo, y sobre todo artículos de primera necesidad. En derecho se suele utilizar este término dentro de la categoría de bienes fungibles. Esto quiere decir que un bien es perfectamente reemplazable o ssutituible por otro de las mismas características. Por ejemplo, una toneleda de arroz de la variedad blue bonnet es equivalente a otra tonelada de arroz blue bonnet. Como caso opuesto, un cuadro de Picasso no es reemplazable ni sustituible. En marketing se suele utilizar este término para hablar de indiferenciación; es como el estadio anterior a cualquier actividad de marketing. El trigo, el agua y el pan pueden ser perfectos ejemplos de los commodities más comunes. Sin embargo, estos mismos productos genéricos son suceptibles de diferenciación y es así como se transforman en productos con marcas.
Los commodities son productos de naturaleza tecnológica identica, o sea que no existe di

Es el plus de precio que un consumidor paga por la elección que él hace de una marca determinada en detrimento de otra de menor precio.
El consumidor se justifica a sí mismo por haber pagado esa diferencia, bien sea de manera racional, o bien emocional.
Hay marcas de agua mineral que tienen un precio muy superior al de su inmediato seguidor, y esa diferencia se agranda más aún cuando se las compara con el promedio de mercado. Hay tanto valor agregado en las aguas minerales que hoy las hay con burbujas, chicas, saborizadas, con distintos colores, etc. Este es un mercado en donde la actividad de marketing es intensa y bien valorizada por el consumidor.
Esa brecha monetaria es consecuencia de todo el trabajo de marketing, publicidad y packaging hacen que el producto aparezca con un mayor valor ante la percepción del consumidor. Este precio superior o premium es apenas la punta del iceberg en donde se visualizan las actividades que el marketing desarrolla con un producto.
En el extremo opuesto están los productos a los que no se les agrega valor alguno ni son objeto de ninguna actividad de marketing; por ellos no se puede cobrar ningún premium price; se denominan commodities.

El mercado es donde confluyen la oferta y la demanda.
En un sentido menos amplio, el mercado es el conjunto de todos los compradores reales y potenciales de un producto. Por ejemplo, el mercado de los autos está formado no solamente por aquellos que poseen un automóvil sino también por quienes estarían dispuestos a comprarlo y disponen de los medios para pagar su precio.

El marketing es una disciplina que utiliza una serie de herramientas (investigación de mercados, segmentación, posicionamiento, etc.) que sirven para agregar valor a las marcas en términos perceptibles para el consumidor.
Intenta que, a la vez, el consumidor esté dispuesto a pagar un plus de precio, llamado premium, por la marca que elige entre todas las que compiten en el mercado.

Fuente: 199 preguntas sobre marketing y publicidad. Mario Farber y Pablo Bonta. Ed. Norma. Barcelona. 1995

El caso posiblemente es el más visible pero, no por eso, deja de servir como ejemplo. Año mundialista. Una de las dos empresas que compite por el dominio del mercado de indumentaria deportiva contrata a un astro retirado del fútbol mundial para ser el presentador de sus publicidades. Eric Cantoná, ex l´enfant terrible del fútbol europeo, nos muestra como la principal estrella de Nike, Ronaldinho, en el mundo híperprofesional se divierte jugando a la pelota de la misma manera que lo hacía a los doce años. Sin embargo lo que más perturba a cualquiera que sepa que la empresa norteamericana a través de sus subsidiarias emplea a adolescentes del tercer mundo para elaborar sus productos bajo condiciones de trabajo infrahumana es el mensaje textual que aparece destinado a un potencial público consumidor: “niños nunca crezcan”.
Esto sirve para desalentar el viejo sueño de los gurúes del marketing que entienden (e intentan hacernos entender) que el mensaje publicitario es una herramienta suficiente para desarrollan la imagen corporativa de una organización empresarial. Finalmente, la imagen programada que intentan estabilizar en la mente de los públicos choca contra lo que es la auténtica percepción que se tiene de esa empresa. Al fin de cuentas, tal como lo destaca el especialista en comunicación Leonardo Schwarztein, a nadie le debería interesar ser consumidor de los productos que desarrolla una empresa que no protege el medio ambiente o impone regímenes carcelarios a sus empleados.
Ante una caída drástica del paradigma que veía a la publicidad como una panacea, las empresas han encontrado en el concepto de responsabilidad social una salida favorable para obtener una mejor imagen corporativa. El objetivo de aplicar una filantropía estratégica es utilitario. Se destina un excedente del margen de ganancia a una causa humanitaria porque eso va a tener consecuencias favorables para la organización.
Sin embargo con esto no alcanza para convertirse en una organización empresarial con responsabilidad social. Más allá de la voluntad política que tengan los cuadros dirigenciales, la responsabilidad social es un proceso donde no sólo deberá converger un compromiso de todos los actores involucrados sino que además deberán desarrollar las competencias requeridas para el efectivo ejercicio de esta responsabilidad. En vez de limitarse a aplicar programas asistencialistas, deben forjar propósitos sociales y establecer relaciones solidarias entre sus integrantes y con los miembros de la comunidad donde desarrollan su tarea.
El idioma inglés tiene dos palabras diferentes para aludir al concepto que en español llamamos responsabilidad. Responsability se refiere aquello por lo cual uno se siente internamente responsable e involucra el juzgarse a sí mismo con los propios ideales y conciencia. No tiene por qué estar explícita la presencia del beneficiario e incluso este puede desconocer quien es el que lo está ayudando. Sería como decir “haz el bien sin mirar a quien”. En cambio, accountability alude a la rendición de cuentas que uno debe hacer ante otro debido a una obligación de compromiso asumido. Esta determinado por el cumplimiento de una ley, lo cual es una obligación y no una elección.
Lla responsabilidad social empresaria es un concepto integral que está en relación con una compleja dinámica social. Destaca que las compañías tienen que tener especial cuidado en separar los argumentos legales de los sociales y sobre todo que los mismos no deben ser dicotómicos. Esto significa dos condiciones que una empresa que se atribuya tener una responsabilidad social debe asumir: no considerar tener una virtud por cumplir eficientemente en aquello sobre le que le es exigible y, por otro lado, ejercer sus elecciones con la suficiente convicción para ir más allá que el mero cumplimiento de la normativas vigentes.
A menudo se cita el caso de una empresa ferroviaria que cuando se accidenta un usuario en los andenes plantea como argumento que su responsabilidad llega sólo hasta la puerta de los vagones (quizás legalmente sea así, pero esto es mal visto socialmente).
En Argentina el concepto de responsabilidad social empresaria en un principio estuvo vinculado con la necesidad de cubrir un espacio y atender la demanda de numerosos actores que anteriormente había esta bajo el resguardo que ofrecía el estado nacional. Durante la década del noventa, el pensamiento neoliberal arremetió una y otra vez contra su ineficiencia, criticó sus características burocráticas y su voluntad de asfixiar la iniciativa privada. Este discurso tenía una frase paradigmática, “achicar el estado es agrandar la nación”. Sin embargo ha quedado demostrado que Estado Nacional y organizaciones privadas tienen una lógica diferente. Estas últimas al fin de cuenta buscan el beneficio personal y están imposibilitadas de impulsar políticas sociales. Solamente puede complementar el funcionamiento del Estado, no sustituirlo.
Dentro de un conjunto de cuestiones negativas; la crisis econömica que sacudiö a la Argentina a fines del 2001 ha dejado una enseñanza: no es sostenible que puedan operan empresas exitosas en un contexto de comunidades pauperizadas y ante esta coyuntura adversa, es necesario que vuelvan a converger el interés individual con el bienestar común Tal como lo indica el economista Charles Handy, “el capitalismo adquiere vigor en base a la primera definición de justicia distributiva –aquellos que más producen más deberían recibir-. Pero no será tolerado por mucho tiempo si ignora lo opuesto –que aquellos que más necesitan debería tener cubiertas sus necesidades-”.
La responsabilidad social empresaria puede ser la punta de lanza para una nueva cultura en las relaciones humanas dentro de comunidades que han reconocido al capitalismo como el sistema que prevaleció, aunque no básicamente por virtudes intrínsecas y lo sigan mirando con mucha desconfianza. Sin embargo estas organizaciones deben ir más allá de lo exigible y, a su vez, requerirles a sus miembros que se involucren con el cumplimiento de estos compromisos no por una acción individual voluntaria sino como condición de pertenencia a las mismas. Si únicamente se concibe a la responsabilidad social como un acto de marketing aplicado solo en pos de levantar una fachada altruista sin sustento alguno en la práctica, se verán resultados efectistas antes que efectivos y las contradicciones del modelo capitalista se agravarán aún más.

Por Gustavo Pertine.

por Federico Vibes (*)

I. INTRODUCCIÓN

La velocidad que han alcanzado las comunicaciones en la actualidad se debe en gran parte a los avances tecnológicos en el campo de la informática. La utilización masiva de computadoras en los procesos de escritura ha sido sucedida por la comunicación a través de redes informáticas y este último fenómeno ha permitido la interrelación entre personas separadas físicamente por grandes distancias a una alta velocidad y bajo costo (1).

Dentro de este escenario, Internet ha sido uno de los factores más importantes en el proceso de expansión de los nuevos métodos de comunicación, ya que la tecnología se implementó mayormente a través de su red.

Internet se presenta en la actualidad no solo como un nuevo paradigma de la comunicación humana, sino también como una nueva forma de expresión artística y cultural (2). El acceso a la información que uno desea se encuentra probablemente en algún lugar de la red, por lo que es indudable que Internet es una herramienta de gran valor en la búsqueda de cualquier tipo de contenidos (3).

Nadie puede negar que esta fuente inagotable de información otorga enormes ventajas para el usuario, ya que a través de Internet se puede conseguir en cuestión de segundos aquella información cuya búsqueda hace solo unos años hubiese demandado días, meses e inclusive años.

Sin embargo, pese al avance tecnológico y a las innumerables ventajas que presenta Internet en materia de comunicaciones y de búsqueda de información, a lo largo de estos últimos años han surgido ciertas complicaciones motivadas por la falta de control de contenidos (4). Estos problemas fueron consecuencia de una apertura anárquica que permitió la propagación no solo de información útil y enriquecedora, sino también de mensajes discriminatorios, propagandas terroristas, pornografía infantil (5), y tal como ocurrió en el caso bajo comentario, la difamación de una persona pública.

En el presente caso el reclamo de la actora se haapoyado en la difusión de cierta información relativa a su persona (imágenes, mención del nombre propio, etc.) en franca violación de sus derechos personalísimos al honor y a la imagen.

II. EL FALLO

En el caso en análisis , las partes se enfrentaron en razón de la aparición de diversas imágenes y menciones del nombre de una celebridad en diferentes páginas y sitios web que figuran luego de realizar una búsqueda en los buscadores demandados. Dichas imágenes y menciones del nombre de la parte actora estaban vinculadas con contenidos que tenían connotaciones sexuales, eróticas y en algunos casos pornográficas.

La parte actora invocó dos tipos distintos de daños: i) la afectación de sus derechos al honor, al nombre, a la imagen y a la intimidad; y ii) el uso comercial de su imagen, sin su autorización. Además, solicitó al tribunal interviniente que ordenara a las demandadas que cesaran en forma definitiva en el uso de su imagen y su nombre.

Si bien no está explícitamente mencionado en el fallo, está claro que en la generación de estos daños sufridos por la parte actora habría dos categorías de agentes provocadores del perjuicio: a) los infractores “directos” (esto es, las páginas y sitios web que utilizan efectivamente las imágenes de la actora), y b) los infractores “indirectos” (los buscadores, que contribuyen a la difusión de estos sitios web mediante sus motores de búsqueda). Es a estos últimos a los que la actora les reprocha que a través de su actividad “facilitan” la concreción del daño.

Los buscadores demandados resistieron aduciendo su carácter de meros intermediarios, ya que ellos -según dijeron- no tenían vinculación con los sitios que utilizaban de manera ilícita las imágenes y el nombre de la actora. En tal sentido, uno de ellos adujo que no mediaba un obrar ilícito de su parte ni relación de causalidad con los supuestos daños invocados por la actora.El tribunal que decidió el caso en la instancia original hizo lugar a la demanda en forma parcial, por considerar que los buscadores demandados eran responsables de los daños ocasionados a la parte actora por la afectación de sus derechos personalísimos. La indemnización reparadora de tales daños fue estimada prudencialmente por el tribunal (en mérito de lo establecido por el art. 165 CPCCN) en $100.000, cuyo pago deberán soportar los dos buscadores por partes iguales ($50.000 cada buscador).

En tanto, el tribunal rechazó el reclamo de la parte actora por el uso comercial de su imagen sin autorización, porque entendió que no se acreditó la utilización comercial por parte de los buscadores demandados.

Además, el tribunal ordenó a los buscadores demandados la eliminación de las vinculaciones que sus motores de búsqueda tengan con los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico que contengan fotografías, imágenes y/o menciones del nombre de la parte actora, sin perjuicio de las medidas cautelares que se habían otorgado durante la tramitación de la causa.

III. EL CONTEXTO TECNOLÓGICO

Para que un usuario pueda conectarse a Internet debe contar con un equipo adecuado (hardware y software necesarios), pero además necesita del servicio de conexión de un “proveedor de servicios de conexión”.

El usuario que quiere “navegar” en Internet (esto es, deambular por los sitios y páginas de la mega red informática) debe conectarse a su servidor quien lo asistirá en la actividad elegida. La búsqueda de información se desarrolla a través de los llamados “buscadores”, que son sitios web que agrupan información y la ponen a disposición de los usuarios.

A estos “proveedores de servicios de conexión” y “buscadores”, se pueden sumar otros servicios, tales como los portales de información, los sitios de compraventa virtual y de remate, o bien, las tan populares redes sociales.Todos estos servicios se pueden agrupar bajo una categoría a la que se suele aludir con la sigla “ISP”, que deriva del extranjerismo Internet Service Provider (Proveedor de Servicios de Internet).

Estos ISPs pueden ser “pasivos” (6) (es decir, que se limitan a proporcionar información al usuario que ingresa al sitio), o bien “interactivos” (el usuario ingresa al sitio e interactúa con el ordenador que administra el sitio, con un vendedor o bien, con otros usuarios) (7).

Como adelantamos al principio de este comentario, Internet posibilita el acceso a una fuente de información casi ilimitada (8). Pero no hay que perder de vista que la gran cantidad de información almacenada en Internet no tendría la virtualidad que tiene hoy en día si no contara con un sistema de comunicación tan eficaz como el que tiene. Quienes se conectan a la red en búsqueda de información científica, educativa, cultural, etc., encuentran en Internet una fuente inagotable de información, como nunca antes sucedió con ninguna otra invención tecnológica en toda la Historia de la humanidad. En sus sitios es posible encontrar información relativa tanto a la nómina completa de obras de arte ubicadas en el Museo de Louvre en París, como a las preferencias gastronómicas de la pop-star del momento. Y esta modalidad de comunicación y acceso a la información, lejos de ser una cuestión pasajera o de moda, constituye un verdadero nuevo patrón de lo que serán las formas de interrelación de ahora en más. La cultura de las relaciones cara a cara ha sido cabalmente desplazada por la cultura de las telecomunicaciones, y en cuanto al modo de comunicarse con los demás, lo que décadas atrás era la excepción (comunicarse a través de telegramas, télex, teléfonos) ha pasado a ser una verdadera regla (9).

V.LA AFECTACIÓN DE CIERTOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS EN INTERNET

No obstante lo anterior, tal como hemos señalado anteriormente, todo ese caudal de información que está disponible en Internet se ha vuelto en cierta forma incontrolable, y con ello, se generan algunos conflictos vinculados al contenido de la información que ingresa a la red. Uno de los problemas que genera Internet con relación al contenido de la información que circula por la red es la reproducción de información sensible que menoscaba ciertos derechos personalísimos tales como la privacidad, el honor y la imagen (10). Un ejemplo de este tipo de infracciones puede cometerse a través de la exhibición de imágenes que pertenecen a la esfera de la intimidad de las personas, o tal como ha ocurrido en el presente caso, mediante la asociación falsa de la imagen y el nombre de una persona con contenido pornográfico o de índole sexual (11).

Las imágenes que pueden encontrarse en Internet en franca violación al derecho a la intimidad, al honor, a la reputación y a la imagen de una persona pueden ser de lo más variadas. Por lo general, afectan a personas famosas y de gran popularidad, pero a veces pueden también afectar a personas ignotas que han sido víctimas de algún fotógrafo indiscreto.También hay que tener presente que la tecnología informática no solo contribuye con el aumento de la velocidad de los procesos de circulación de imágenes, sino que también facilita el copiado y almacenamiento de las mismas (12) (a través de los escaneos de fotografías). También es común encontrar imágenes trucadas por métodos digitales que, hace muy poco tiempo, hubiesen requerido de una gran técnica y pericia para su realización.

Por lo tanto, ante esta situación de vulnerabilidad, es necesario comprender que así como los medios de interrelación entre las personas han cambiado, también deben cambiar las normas y estándares jurídicos para prevenir o castigar violaciones de este tipo (13).

V. ANÁLISIS DEL FALLO

El fallo dictado por el Juzgado Civil Nº 75 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires arroja interesantes cuestiones dignas de ser analizadas con profundidad.

En primer lugar, porque es uno de los primeros fallos que resuelve “el fondo” de la cuestión debatida en muchas otras causas, que hasta ahora solo habían tenido una resolución precautoria (14). En segundo lugar, también es elogiable que el tribunal se haya dedicado a abordar esta novedosa temática con criterios amplios, flexibles y sobre todo, equitativos.

El fallo comienza mencionando en sus considerandos que ha sido demostrado por la actora que a través de los buscadores podía accederse a imágenes de su persona en diversos sitios web de contenido erótico, sexual y/o pornográfico.

Por ende, la cuestión central por analizar a la luz de la legislación vigente era, si los actos y/u omisiones de los buscadores eran antijurídicos o no. En tal sentido, el tribunal señaló que el obrar antijurídico debe ser evaluado con un criterio amplio, en virtud del principio “alterum non laedere” contenido en el art. 1109 CCiv., y tácitamente en el art.19 CN.

Para tal evaluación el tribunal considera que los estándares aplicables son los que emanan del Código Civil, específicamente de los arts. 902 , 1066 , 1069 , 1072 , 1083 , 1109 y 1113 .

Entre estos, consideramos de radical importancia al primero, que establece:

“Art. 902 – Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.

Si bien el fallo no lo menciona expresamente, entendemos que el razonamiento que sigue se apoya principalmente en esta disposición del Código Civil al momento de revisar si hay o no un obrar antijurídico. Así, para la atribución de responsabilidad a los buscadores demandados, el tribunal consideró relevante:

1. Que los buscadores no contaban con procedimientos diseñados para recibir notificaciones de abusos de sus sistemas.

2. Que si bien no existía una relación clara y precisa entre los buscadores y los sitios web que utilizaban en forma ilícita las imágenes y el nombre de la actora, se pudo constatar que muchos de ellos constituían “enlaces patrocinados”.

3. Que ambos buscadores tenían conocimiento efectivos de los sitios que habían cometido las “infracciones directas” contra la actora, ya que de tanto en tanto estos buscadores se dedican a indexar dichos sitios.

4. Que los buscadores conocen y seleccionan el contenido de los sitios para adultos, ya que los clasifican y los almacenan según ciertos criterios.

5. Que técnicamente es factible la inclusión de filtros automáticos para evitar o al menos disminuir el daño, y sin embargo, ninguno de los buscadores demandados habían implementado este tipo de filtros.

6.Que los sitios, entre los cuales cabe incluir a los motores de búsqueda, pueden programarse para evitar que se copien sus contenidos, y a pesar de ello, los buscadores demandados no aplicaban esta limitación que también habría contribuido a evitar o al menos disminuir el daño.

Teniendo todo esto en consideración, el tribunal concluyó que el accionar de los buscadores “facilita” a los usuarios de Internet la llegada a los sitios que son “infractores directos”. Y no solo eso, sino que también se destaca que sin la ayuda de los buscadores sería muy difícil llegar a esos sitios. Por lo tanto, la actividad de los buscadores contribuye de manera determinante en el acceso a los sitios infractores, ya que sin estas herramientas tecnológicas, posiblemente el usuario tendría serias dificultades para encontrar las imágenes cuestionadas (15).

En segundo lugar, el tribunal también analiza la capacidad de los buscadores en evitar o al menos mitigar el daño, y al respecto concluye que pese a estar en las mejores condiciones técnicas para prevenir el daño, su accionar se orientó justamente en sentido opuesto, facilitando y colaborando -por omisión- en la diseminación del material lesivo.

VI. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BUSCADORES SEGÚN EL FALLO

Coincidimos en el criterio que sigue el tribunal respecto de la atribución de responsabilidad en este caso. En este sentido, una de las afirmaciones más contundentes que emanan del fallo es aquella que con gran lucidez explica que si bien los buscadores son una herramienta de gran utilidad en nuestros días, ello no implica que el crecimiento de estos deba lograrse a expensas de los derechos individuales de terceros.

Algunas cuestiones puntuales del fallo vinculadas a la responsabilidad civil que también merecen un comentario son: 1) la determinación de la “cadena de responsables”, 2) la extensión de la reparación del daño moral; y 3) el rechazo de la pretensión de indemnización por daño material.

1.La cadena de responsables

Una de las quejas de los buscadores demandados a lo largo del pleito fue que no se haya demandado también a los infractores “directos”. Al respecto, el fallo señala con acierto que más allá de que existan otros legitimados pasivos, ello no altera la responsabilidad del infractor indirecto. El titular del derecho afectado elige contra quién dirige su acción: contra todos, contra alguno o solamente contra uno de ellos.

En este punto el fallo sigue la línea de muchos otros dictados en otras jurisdicciones, por ejemplo, en materia de violación de derechos de propiedad intelectual (16). Por ejemplo, en materia de violaciones al derecho de autor (copyright), los tribunales norteamericanos (17) y australianos (18) encontraron responsables a diversos sitios de Internet que habían contribuido con los “infractores directos” (usuarios que bajaban música o películas de manera ilegal) (19). Y tanto en Europa (20) como en Estados Unidos (21), por ejemplo, también se condenó civilmente al pago de una indemnización millonaria a diversos servicios de Internet por las infracciones marcarias cometidas por los usuarios que comercializaban dentro del sitio indumentaria falsificada (22).

El punto en común en todas estas decisiones judiciales es el reproche a la “facilitación” de las infracciones. El mensaje es: “si Ud. va a realizar una actividad de este tipo, tenga en cuenta que tiene que tomar recaudos para prevenir daños a terceros. Si no lo hace, entonces Ud. es responsable juntamente con aquellos que hayan provocado el daño en forma directa”.

2. La extensión de la reparación del daño moral

Otra cuestión interesante que toca el fallo es el quantum del daño moral, según la poca o mucha difusión que hayan tenido las imágenes en infracción.Al respecto, el tribunal expresa que el medio de comunicación a través del cual se produce la afectación a los derechos personalísimos es un elemento a tomar en cuenta a la hora de justipreciar la magnitud de la indemnización, junto con las condiciones puntuales del sujeto afectado (en este caso, una joven artista, modelo y cantante).

Este es otro acierto del tribunal, según nuestra humilde opinión. No es lo mismo ser difamado en una revista de circulación restringida (v.gr., una revista comunal) que en un diario de circulación masiva o en un programa de televisión abierta (23). Naturalmente el mayor alcance de las expresiones denigratorias hace que el sufrimiento de la víctima sea mayor, y con ello, mayor debe ser también la indemnización reparatoria.

Este también debería ser un punto del que deberían tomar nota los buscadores -en particular- y los ISPs -en general-, porque su rol como medios de comunicación masiva es quizás más delicado que el de cualquier otro medio. Por lo tanto, el celo en la protección de los derechos de los terceros que pueden ser potenciales víctimas de daños dentro de sus redes o portales debería ser significativo.

3. El rechazo de la pretensión por daño material

El fallo también presenta una referencia que merece un comentario aparte, en lo vinculado con la pretensión de la actora por el uso no autorizado de su imagen con fines comerciales, que fue rechazada por el tribunal.

Sobre este punto el juez decidió rechazar la pretensión sobre la base de que la actora no había demostrado que los buscadores demandados hayan utilizado comercialmente su imagen.En rigor de verdad, creemos que sí hay un uso comercial -indirecto- por parte de los buscadores de la imagen de la actora, pero coincidimos con el rechazo de esta pretensión (obviamente, por razones diversas a las brindadas por el tribunal). El uso comercial existe, aunque indirecto, porque los buscadores obtienen ingresos publicitarios gracias al contenido que ponen a disposición de los usuarios (en este caso, la selección de páginas con contenidos adultos que incluyen las imágenes y el nombre de la actora).

Lo que se debe tener en cuenta en estos casos es que la indemnización otorgada con fundamento en el art. 31 Ley 11.723 (24) es omnicomprensiva del eventual daño material y moral padecido. Lo que esta disposición legal castiga es “la puesta en el comercio” de la imagen, sin autorización. Si alguien viola este precepto, debe abonar una indemnización (25). Pero hay supuestos en los que el infractor sí debe ser condenado a abonar una indemnización de doble carácter (material y moral). Por ejemplo, si una empresa utiliza una imagen de una persona para una campaña publicitaria, sin autorización. En este tipo de casos, la indemnización debe contemplar lo que le hubiese correspondido percibir a la persona afectada si se la hubiese contratado regularmente, más una cantidad que el juez fijará prudentemente en concepto de daño moral. Ahora bien, si se trata de un caso como el que comentamos, en el cual bajo ninguna circunstancia la actora hubiera autorizado el uso de su imagen de la manera en que fue utilizada, entonces, el daño material pierde sentido reparatorio, y pasaría a tener un sentido “punitivo”, que excede -al menos por el momento- nuestro régimen en materia de responsabilidad civil (26).

No obstante lo anterior, queda latente la duda si serían aplicables o no en este tipo de casos los llamados “daños lucrativos” (27), que apuntan a restituir al afectado todas las ganancias (frutos) obtenidos por el infractor, que tengan como fuente precisamente el acto ilícito.Este es un novedoso tópico q ue ha sido abordado desde hace tiempo en nuestra jurisprudencia civil y comercial federal (28), y de manera más reciente, por el fuero civil ordinario (29). El tema excede los límites que se imponen a este comentario, pero habría que analizar si en este caso esa pretensión orientada al “daño material” no podría haberse fundado en estos “daños lucrativos”.

VII. CONCLUSIONES

Pensamos que la responsabilidad de los ISPs tiene grandes similitudes con la de otros medios de comunicación masiva tales como la televisión, la radio, los periódicos, etc., los cuales son responsables por lo que publican o difunden. No obstante, es importante destacar que en el caso particular de los ISPs, dicha responsabilidad se podría encontrar atenuada -en comparación con los criterios aplicables a otros medios- por el hecho de que el control en este caso es mucho más complejo y los sujetos que difunden información son más numerosos. Sin embargo, ello no implica que estén exentos de tomar medidas para prevenir los actos ilícitos que se puedan cometer bajo su órbita o a través de las herramientas tecnológicas que ponen a disposición del público.

Como bien dice Santos CIFUENTES, “a medida que se avanza en la ciencia y la tecnología, surgen peligros con aristas propias y que llevan a emplear a fondo la imaginación para enfrentarlos. Eso ocurrió con la fotografía que fue la causa del derecho a la imagen; con las grabaciones y las técnicas de la intromisión y propagación masiva, que impulsó el reconocimiento legal del derecho a la intimidad; con la posibilidad de distorsionar la personalidad de las personas difundiendo lo que no les corresponde también masivamente, que hizo captar en toda su importancia y dimensión el derecho a la identidad personal” (30).

Internet no es ajeno a esta problemática tan lúcidamente expuesta por el prestigioso autor.En este ámbito los ISPs -en general- y los buscadores -en particular- tienen que orientar su actividad de manera tal que eliminen o al menos disminuyan cuanto más puedan los riesgos de afectación de derechos de terceros. Si no lo hacen, entonces, sus acciones u omisiones los vuelven negligentes, y deben responder juntamente con quienes han obrado de manera ilegítima.

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(1) V. SIDDIQI, Asaad, “Welcome to the City of Bytes?”, New York International Law Review, verano 2001.

(2) V. FAZZALARI, Raúl, “Normativa de Internet en la República Argentina”, LL, t. 1999-B, p. 1014.

(3) V. BURKE SYLVA, Jennifer, “Legal and business issues in the digital distribution of music: digital delivery and distribution of music and other media. Recent trend in Copyright Law; relevant technologies; and emerging business models”, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review, 2000 (20 Loy. L.A. Ent. L. Rev. 217).

(4) V. PARDINI, Aníbal, Derecho de Internet, Buenos Aires, La Rocca, 2003, pp. 67 y ss.

(5) V. CARAM, Cristian, “El lado oscuro de Internet”, Clarín, Suplemento Informática, 22/09/1999, p. 10.

(6) Esta es una diferenciación que receptada por la jurisprudencia norteamericana en “Weber c/ Jolly Hotels”, 977 F. Supp. 327, 333 / DNJ 1997); “Cybersell, Inc.”, Nº 96-17087, 1997 US App LEXIS 33871 (Ca. 02/12/1997); “SF Hotel Co. L.P. c/ Energy Invest Inc., Nº 97-1306-JJM, 1997 WL 749498, at 4 (D. Kan. 19/11/1997). Citados por SCHONFELD, Mark – MAHONY, Ieuan G., en “Internet Litigation: Obtaining Juriscition over the Cyberspace Counterfeiter”, en el anuario 1999 de Imaging Supplies Coalition 4th International Conference.

(7) Los sitios interactivos son aquellos donde mayormente se publicitan y/o venden productos o servicios. Estos sitios contribuyen a la expansión del fenómeno del e-commerce o comercio electrónico.

(8) V. “De la información costosa a la conexión con todo el mundo”, entrevista al experto argentino Bernardo HUBERMAN, Clarín, 07/09/1999, p. 30.

(9) V. DIFFIE, Whitfield – LANDAU, Susan, “Privacy on the line”, p. viii (preface), Massachusetts, The MIT Press, 1999.(10) La difusión de estas imágenes, a su vez, puede encerrar otras infracciones al orden jurídico, tales como las normas receptadas en la Ley 11.723, que protegen a los autores de las fotografías. Estas transgresiones son sancionables no solo desde el punto de vista civil sino también a través del derecho penal (art. 71 y 72 incs. a y c Ley 11.723). Asimismo, la intimidad puede ser un factor limitativo aun cuando quien difunde las imágenes tenga derechos autorales respecto de las fotografías o filmaciones que divulga. En tal sentido, en el caso “A.C. c/ Editorial Perfil S.A.” CNCiv., Sala D, 17/07/1996, en LL, t. 1997-D, p. 160, la demandada difundió imágenes de desnudos de la actora sin su autorización, lo que mereció el planteo de una acción resarcitoria basada en la teoría de los derechos personalísimos. La Justicia Civil reconoció un resarcimiento tanto para la persona fotografiada como para sus hijos, porque en el caso se habían publicado fotografías de una modelo (la actora) desnuda al lado de otras imágenes que la mostraban años después junto con sus hijos y su cónyuge. La Sala D de la Cámara Civil entendió que “las leyes protectoras de los derechos personalísimos, como son la 11.723 mediante el art. 31 , al igual que la 17.711 con el art. 1071 bis CCiv., contiene normas que reglamentan el ejercicio de diversos derechos, precisamente para amparar otros derechos de igual o mayor jerarquía como lo son los inherentes a la persona, a su intimidad, y en definitiva, a su dignidad”.

(11) V. VIBES. Federico, “Internet y privacidad”, La Ley, t. 2000-D, p. 1013.

(12) V. NIMMER, David, “A riff on fair use in the Digital Millenium Copyright Act”, University of Pennsylvania Law Review, enero de 2000 (148 U. Pa. L. Rev. 673).

(13) V. DIFFIE, Whitfield – LANDAU, Susan, “Privacy on the line”, p. ix (prefacio), Massachusetts, The MIT Press, 1999.

(14) V.entre muchas otras, “Unteruberbacher Nicole c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ medidas cautelares”, Juzgado Federal Civil y Comercial Nº 4, Sec. Nº 7, 15/03/2007.

(15) V. HARMON, Amy, “Verizon ordered to give identity of net suscriber”, The New York Times, 22/01/2003.

(16) V. WEGBRAIT, Pablo, “La responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet por violaciones al Derecho de Autor”, LL, t. 2000-F, p. 1143.

(17) V. “A&M Records c/ Napster”, resuelto por la Corte de Apelaciones del 9º Circuito de los Estados Unidos, VIBES Federico – ALESINA Juan Carlos (trad. libre), en LL, t. 2001-D, p. 165; Corte Suprema de Estados Unidos, Nº 04.480, 27/06/2005, “Metro Goldwin Mayer Studios, Inc. c/ Grokster et al.”.

(18) V. ARNOLD, Wayne, “Autralian Court Rules KaZaA violated copyrights”, The New York Times, del 06/09/05.

(19) V. VIBES, Federico – ALESINA, Juan Carlos, “‘El caso ‘Napster’: ¿Un fallo paradigmático?”, LL, t. 2001-D, p. 165; VIBES, Federico et al., “La propiedad intelectual en Internet (el caso Grokster)”, LL, 02/11/2005.

(20) V. Tribunal de Comercio de París, 30/06/2008, “Louis Vuitton Malletier c/ eBay Inc. y eBay Internacional AG”.

(21) V. Tribunal del Distrito Norte de California, caso Nº 5:07 -cv-3952-JW, “Louis Vuitton Malletier, S.A. c/ Akanoc Solutions et al”.

(22) V. MARÍN LÓPEZ, Juan José, “Responsabilidad civil de eBay por infracción de marcas”, Diario La Ley, Nº 7011, Sección Doctrina, 12/09/2008, La Ley, España, 2008; HICKMAN, Benjamín, “Jury hits Internet service providers with $31.5 million verdict for contributory infringement”, Intellectual Property Alert de Nixon Peabody LLP, 03/09/2009.

(23) V. LÓPEZ CABANA, “Responsabilidad de los medios masivos de comunicación social por la difusión de noticias”, en Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, t. II, Buenos Aires, Abeledo Perrot,1990, p. 27.

(24) Art. 31, Ley 11.723: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma. . .”.

(25) V.VILLABA DÍAZ, Federico, “Algunos aspectos acerca del derecho patrimonial y extrapatrimonial sobre la propia imagen”, en Revista Persona, Nº 10, octubre de 2002, http://www.revistapersona.com.ar/Persona10/10Villalba.htm.

(26) V. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde – GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, “Indemnización punitiva”, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Alberto BUERES – Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI (dir.), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, p. 191.

(27) V. PIZARRO, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de daños, Segunda parte, Buenos Aires, La Rocca,1993, p. 287 y ss.

(28) Entre otros, v. CNCiv. Com. Fed., Sala III, 06/03/1987, “Falato Filomeno y otro c/ L. Borenstein e Hijo S.A.”; CNCiv. Com. Fed., Sala III, 10/03/1987, “Nina Ricci SA c/ Lagny S.A.”; CNCiv. Com. Fed., Sala III, 28/10/1997, “García y García c/ Televisora Federal S.A.” .

(29) V. CNCiv., Sala G, 28/04/2006, “Microsoft Corporation c/ Anselmi Gerencia de Riesgos S.A.” .

(30) CIFUENTES, Santos, “Acciones procesales del artículo 43 de la Constitución Nacional”, LL, t. 1999-A, p. 258.

(*) Abogado, UBA. Socio del Estudio Alesina & Asociados. Se especializa en temas referentes a propiedad intelectual, entretenimiento y nuevas tecnologías. Es coautor de los libros El nombre de dominio de Internet (2003) y Derecho del Entretenimiento (2006). Es autor de numerosos artículos que fueron publicados en La Ley, Lexis Nexis, RDCO, elDial.com, Comments Express, etc.

La comisión de Prevención de adicciones y control del narcotráfico de la Cámara de Diputados de la Nación tratará este martes:

1) Modificación del artículo 6, de la Ley 24788 sobre prohibición de la promoción de toda publicidad que incentiva el consumo;
2) Raciones gigantes de comida. Prohibición de la promoción, publicidad y oferta.

Desde principios de 1999, tanto las producciones de programas, noticieros e inlcuo las publicidades comerciales en televisión abierta argentina, apuntan a un target de público marginal, pobre, sin educación, más oriundo de barrios bajos o ‘villas miseria’.
Si bien antes de este periodo, los programas como Susana Gimenez y Marcelo Tinelli también iba dirigidos a la capa menos educada de la población, después de 1999 este modelo se profundizó.
La productora Pol-ka es una de las productoras de programas de este tipo. Todos sus programas tienen a los pobres como buenos y trabajadores y a los ricos como malos e injustos. Además algunas de estas producciones han incorporado el discurso político dominante en los medios de comunicación como los desaparecidos, el INADI, entre otros.
La publicidad no se ha quedado atrás. En muchos comerciales, a diferencia de los 80 y 90, en lugar de mostrar familias bellas, con facciones europeas y rasgos armoniosos, los protagonistas son actores muy jóvenes, morenos, con rasgos indígenas, demasiado flacuchos, con apariencia de anemia y “amas de casa” o madres de familia de una edad preocupante (jovencísimas, más cerca de los 20 años que de los 30).
Los noticieros ocupan la mayoría de sus contenidos a noticias aberrantes como violaciones, casos de pedofilia, crímenes brutales y robos de todo tipo, cuyos informes parecen más un manual para futuros delincuentes.
Las buenas noticias no abundan. Sólo cuando se relacionan con negociados o intereses de los propietarios de las licencias de TV como es el caso de Telefé, que maneja Telefonica de España, que sólo anuncia buenas noticias cuando tienen que ver con un artista español que desean promocionar o algo relacionado con sus intereses.
La televisión pública es indigerible. Solo trata temas desde la visión obtusa del oficialismo; indigenismo, historia de próceres argentinos trastocada, documentales extranjeros en contra de la Iglesia Católica, etc.
Cabe destacar como todos estos programas especialmente los noticieros, denigran las instituciones del Estado, muestran lo peor de los colegios, la Iglesia, y combaten especialmente al poder judicial, denigrando y culpando a todos los males “de los pobres” a la autoridad policial.
Otro caso es el programa llamado “Cárceles” que emite el español canal Telefé. Hacen un recorrido por algunas cárceles del sistema penitenciario, haciendo ver a los reclusos como víctimas de una sociedad injusta y otorgándoles un derecho de expresión muy discutible, ya que quienes son privados de su libertad por delitos, también son privados de otros derechos.
Se concluye que la televisión actual, lejos de informar y tener un carácter nacional cultural como la tv europea, pretende imponer patrones diseñados pareciera por enemigos del país, que son ajenos a los tradicionales patrones de vida y comportamiento de los argentinos y no contempla en absoluto a la clase media, salvo para vapulearla y mostrarla como víctima de los marginales, cuando informa que personas de clase media han sido asaltadas o brutalmente asesinadas en las noticias policiales.