La posición de los Estados Unidos, tanto en el Comité Preparatorio, como en la Conferencia, se basó en los siguientes puntos fundamentales:

1. Jurisdicción obligatoria de la Corte sólo para el delito de Genocidio, de conformidad con la Convención contra el Genocidio de 1948. Aceptación voluntaria de la jurisdicción de la Corte para los otros delitos, siguiendo el modelo originario del proyecto de la CDI. La competencia automática de la Corte sólo se extendería al delito de genocidio, y ésta sólo en el caso de que el Estado de nacionalidad del imputado sea parte en el Estatuto. Para los demás delitos, acepta el esquema de jurisdicción por consentimiento ("opt-in").

2. Competencia de la Corte activada sólo bajo denuncia de los Estados partes en el Estatuto o del Consejo de Seguridad, que pueden solicitarle al Fiscal el comienzo de una investigación.

3. Estrecha colaboración entre la Corte y el Consejo de Seguridad. Cuando este órgano de las Naciones Unidas, de conformidad con el Cap. VII de la Carta, está ejerciendo sus atribuciones para defensa de la paz y la seguridad internacionales, la Corte debería suspender sus propias investigaciones.

4. Necesidad de incluir de modo detallado los elementos de los delitos en el propio Estatuto, brindándole así a los jueces una guía para la interpretación de las normas penales.

5. Sistema riguroso de acceso a la jurisdicción de la Corte, para evitar denuncias infundadas (frivolous complaints).

A partir de estos principios, la posición de los Estados Unidos se desarrolló en diversos aspectos del proyecto de Estatuto. Una cuestión muy relevante es la del umbral (treshold), que debía limitar la competencia de la Corte en los crímenes de guerra y de lesa humanidad. Así, como puede leerse, en el comienzo del art. 6, que tipifica los crímenes de lesa humanidad, se establece que los mismos recaen bajo la jurisdicción de la Corte sólo cuando son cometidos con carácter generalizado y sistemático (widespread or systematic). La delegación de los Estados Unidos había defendido un criterio restrictivo en el acceso a la jurisdicción, considerando que sólo la extrema gravedad de los delitos podía justificar la jurisdicción de la Corte. Un planteo análogo se realizó para los crímenes de guerra descriptos en el art. 7.
Para establecer un riguroso control para el acceso a la jurisdicción de la Corte, los Estados Unidos había propuesto un complejo sistema, que garantizaba a cualquier Estado la posibilidad de objetar la competencia de la Corte para investigar o juzgar un delito.
Es interesante señalar que la posición de los Estados Unidos, desde el punto de vista jurídico, reflejó doctrinas reconocidas por los tribunales estadounidenses, como la no imputabilidad al Estado de los actos realizados por éste o por sus representantes, como entidad soberana (the act of State doctrine). A partir de este principio, se plantearon posiciones tales como la no extensión de la jurisdicción de la jurisdicción de la Corte sobre crímenes de guerra cometidos por nacionales de Estados no partes en el Estatuto, cuando son realizados en ejercicio de un acto de Estado. Esta propuesta de enmienda no fue adoptada en el Comité Plenario como consecuencia de una "moción de no acción" presentada por Noruega, y apoyada por Noruega y Dinamarca.
Resulta significativo señalar que la posición norteamericana en materia de definición de los delitos, se asemejaba a la de un Estado cuyo sistema penal es de raíz Romano-germánica, y no a la de un Estado que se basa en el Common Law. En efecto, no sólo se apoyaron definiciones precisas de los delitos, sino también la necesidad de establecer en el propio Estatuto los elementos de los delitos. Finalmente, se llegó a una solución de compromiso, en virtud de la cual los elementos se discutirían durante 1999, en el seno de la Comisión Preparatoria (PREPCOM), y adoptados por la Asamblea de los Estados Partes.

En líneas generales, la posición de estos Estados fue divergente de las defendidas por los "Like-Minded". Fundamentalmente, la referida posición se basó en los siguientes principios:

1. Jurisdicción de la Corte extensible sólo a aquellos Estados que otorguen su consentimiento.

2. Limitación de los poderes del Fiscal, que no gozará de la capacidad de iniciación oficiosa de las investigaciones

3. Inclusión del delito de agresión.

4. Ninguna relación entre la Corte Penal Internacional y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Rechazo de la posibilidad de que el Consejo pueda tener algún papel en la activación de la competencia de la Corte.

5. En el caso de India, inclusión del uso de las armas nucleares entre los crímenes de guerra.

Respecto de la cuestión de la jurisdicción consensual y la limitación de los poderes del Fiscal, se observa la paradoja por la cual la posición de estos Estados era análoga a la defendida por los Estados Unidos. La gran diferencia, por el contrario, se observa en relación con el Consejo de Seguridad. Respecto de esta cuestión, los Estados Unidos, Francia y Gran Bretaña sostenían la necesidad de una fuerte relación entre la Corte y el Consejo de Seguridad, mientras que los países árabes y la India rechazaron todo vínculo.

Finalmente, se aceptó una solución de compromiso respecto del delito de agresión, aceptándose, como línea de principio, la necesidad de su inclusión en el Estatuto pero estableciendo que la misma se produciría en una conferencia de revisión que se realizaría posteriormente. Cabe destacar que los Estados que votaron en contra fueron siete, entre los cuales, la mayoría fueron árabes, De este número se deduce que muchos Estados árabes, finalmente, no se opusieron al Estatuto y, si no han votado favorablemente, por lo menos lo hicieron en abstención.

La República Popular China, entre los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, fue el Estado que asumió la posición más claramente contraria a las iniciativas de los países "Like-Minded".

Dicha oposición duró hasta el final de la conferencia cuando, en la explicación de su voto contrario, la delegación china manifestó todas sus objeciones al Estatuto adoptado el 17 de julio.

El Japón adoptó una posición intermedia que, sin ser una oposición frontal a las posturas del grupo "Like-Minded", tampoco fue de claro apoyo a las mismas. Esta posición podría explicarse por la tradición de la política exterior japonesa posterior a 1945, basada en la no intervención y la no injerencia en los asuntos internos de los Estados.

La tradición de la política exterior mexicana, desde los albores del siglo, se basa en una concepción de la soberanía nacional que no admite delegación de las competencias soberanas del Estado. Por este motivo, la posición mexicana fue crítica tanto en lo que se refiere a la relación entre la Corte y el Consejo de Seguridad, como respecto de la admisibilidad de la jurisdicción de la Corte.

Brasil partió de una posición extremadamente prudente en relación con la iniciativa de establecer una Corte Penal Internacional. Originariamente, había partido de la posición por la cual la Corte sólo podía tener competencia automática sobre el delito de genocidio. En la etapa final de la Conferencia de Roma, sin embargo, aceptó la competencia de la Corte sobre los tres delitos tipificados en el Estatuto (genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra).

En la Conferencia varias delegaciones (Países Bajos, Bélgica, los países escandinavos, Bosnia-Herzegovina, etc.) procuraron que el Estatuto consagre entre los crímenes de guerra y los de lesa humanidad el término "embarazo forzado"(forced pregnancy). Ese término, sin una adecuada definición, conduce a reconocer como bien jurídico protegido la libertad de aborto y, por ello, su reconocimiento implícito como derecho, exigible a todos los Estados partes en el Estatuto de la Corte.
Por otra parte, se insistió, siguiendo una campaña iniciada en la Conferencia sobre la mujer en la adopción del término "género", sin indicar qué debía entenderse por tal. Esto implicaba una clara ambigüedad, toda vez que dicha expresión tiene un carácter meramente nominalista, y no implica necesariamente la distinción entre los dos sexos.
Todo ello revestía una extrema gravedad, ya que el Estatuto de la Corte no es una declaración sino un verdadero tratado internacional. Esta vez, la acción de la Santa Sede y varios Estados afines, dentro de los cuales se encontró nuevamente la Argentina, logró que el Estatuto definiera el termino "embarazo forzado", estableciendo como acción típica punible la detención de la mujer embarazada, y no la prohibición de abortar.
La delegación de la Santa Sede, encabezada por S.E.R. el Ar-zobispo Monseñor Renato Raffaele Martino, Observador Permanente de la Santa Sede ante las Naciones Unidas, trabajó intensa y acti-vamente a fin de evitar que el Estatuto consagrara indirectamente tanto el supuesto "derecho al aborto" en una norma internacional vinculante.
La Delegación Argentina apoyó activamente la posición sustentada por la Sede Apostólica, declarando que, si no se alcanza una solución satisfactoria respecto de la cuestión, solicitaría la eliminación de la frase forced pregnancy. Al respecto, se señaló que el artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional le otorga jerarquía constitucional a la Convención Americana de Derechos Humanos ("Pacto de San José de Costa Rica"). Dicho instrumento internacional.
El día 14 de julio de 1998, tuvieron lugar consultas informales sobre la cuestión del embarazo forzado (forced pregnancy) ­art. 5, párrafos p) bis y e) bis del proyecto del Estatuto­. Las mismas fueron realizadas bajo la coordinación de la delegación de los Países Bajos.
Con anterioridad a la realización de las consultas, se realizaron consultas bilaterales entre delegaciones interesadas. Como consecuencia de las mismas, la presidencia propuso un texto revisado que reza:
"Confinamiento ilegal de mujeres que han sido embarazadas forzosamente, con la intención de modificar la composición étnica de la población, o en violación de otras normas fundamentales del Derecho Internacional. Para mayor claridad, la presente disposición no podrá ser interpretada en perjuicio de las legislaciones nacionales referidas a interrupción del embarazo".

Toda la evolución en la tipificación de los delitos contra la humanidad se basa, esencialmente, en la clasificación tripartita del Estatuto de Nüremberg. Seguidamente, se analizarán las diversas categorías de delitos y el tratamiento que han tenido en los diversos proyectos de codificación.
No obstante, cabe señalar que la forma en que la tipificación de los delitos se realizó en los diversos proyectos elaborados hasta llegar al Estatuto de Roma varió sensiblemente. En primer lugar, es oportuno señalar que en el esquema concebido por la CDI, el Estatuto de la Corte Penal Internacional no estaba concebido como un instrumento que contuviera las definiciones de los delitos, sino como una norma adjetiva al derecho sustancial, que estaría contenido en el Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. De ahí que el proyecto de la CDI no contaba más que con una lista de delitos, sin la pertinente descripción de las conductas punibles y las correspondientes penas.
El problema se planteó cuando, en 1994, ante la creación de los Tribunales Penales Internacionales para la ex-Yugoslavia y para Rwanda y el creciente interés de la Comunidad Internacional por establecer definitivamente una juridiscción penal internacional permanente, la CDI completó la segunda lectura del proyecto de Estatuto y lo remitió a la Sexta Comisión. En el seno de la misma, el interés de los Estados fue tan grande que se convocó un Comité Especial para el establecimiento de la Corte, sin esperar que la CDI complete el Código de Crímenes. Así, comenzaron a presentarse distintas propuestas de definiciones de los delitos, a fin de incluirlas en el Estatuto.
Cuando la Comisión completó, en 1996, el Código de Crímenes, las negociaciones en el seno del Comité Preparatorio estaban tan avanzadas que nadie consideró seriamente la posibilidad de volver al esquema originario Estatuto-Código. No obstante, muchas delegaciones tomaron las disposiciones del proyecto de Código como base para realizar ulteriores propuestas de definiciones de los delitos. Sin perjuicio de ello, debe señalarse que el nivel de precisión de los tipos penales que tienen las normas del Estatuto es considerablemente superior al del proyecto de Código de Crímenes elaborado por la CDI.
Un problema análogo se planteó con referencia a una clasificación bipartita de los delitos contenida en el proyecto de Estatuto elaborado por la CDI. En efecto, el artículo 20 contenía dos categorías de delitos: Los principales o de núcleo duro (core crimes) y los definidos en tratados (treaty crimes), que incluían las violaciones a las principales convenciones sobre terrorismo y protección de la navegación aérea y marítima. En relación con estos delitos, la competencia por parte de los Estados hubiera sido consensual, basa en la aceptación por parte de cada uno de los Estados partes.
Sobre este particular, un gran número de delegaciones, objetó este esquema no sólo porque los referidos tratados no contienen normas penales, sino obligaciones para los Estados partes, sino también porque, a su juicio, la Corte debería ser una jurisdicción excepcional, cuya competencia debería extenderse a un número reducido de delitos, de extrema gravedad. Por ello, se propició la supresión de esta categoría y la limitación de la competencia a los delitos de "núcleo duro".

Los mismos estaban incluidos en el artículo 6 del Estatuto del Tribunal Internacional de Nüremberg. Dicho instrumento los define de la siguiente manera: "El asesinato, el exterminio, la reducción a esclavitud y todo otro acto inhumano cometido contra toda población civil antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos políticos y religiosos, sea que estos actos o persecuciones constituyan o no una violación al derecho interno del país donde han sido perpe-trados, han sido cometidos como consecuencia de todo crimen que entre dentro de la competencia de este tribunal, o en relación con ese crimen"
Esta categoría de delitos ha sido objeto, a partir de 1945, de un importante proceso de codificación, que contribuyó significativamente a precisar su contenido y alcances. Entre los mencionados delitos, el genocidio pasó a adquirir un carácter autónomo.
El 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas declaró que el genocidio es un delito sometido al Derecho Internacional. Asimismo, por unanimidad, adoptó, el 9 de diciembre de 1948, la Convención para la Prevención y el Castigo del Delito de Genocidio.
La antedicha norma sanciona al genocidio en sus dos aspectos, físico y biológico. Los autores de dicho delito deben ser castigados, sean éstos autoridades del Estado, funcionarios o particulares. Ello, naturalmente, en el entendido de que los sujetos activos actúen en nombre y por cuenta de éste.(2)
El Estatuto del Tribunal Internacional de Nüremberg establecía, en su artículo 6 que los crímenes contra la humanidad sólo eran punibles en caso de ser cometidos a continuación o en relación con los crímenes contra la paz y los crímenes de guerra. En el actual estado del desarrollo de las normas del Derecho Internacional, la figura del genocidio ha cobrado un carácter autónomo, siendo irrelevante su eventual vinculación con un conflicto armado.
Las operaciones de "limpieza étnica", practicadas a gran escala en la ex-Yugoslavia, en particular en Bosnia-Herzegovina durante el conflicto armado de 1992-1994, y que se ha vuelto a producir en los últimos meses durante el conflicto del Kosovo, sin duda pueden considerarse como nuevas formas de comisión de este delito.
El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia establece como criterio para la definición del delito de genocidio que alguno de los actos enumerados en la norma se cometa con una intención específica de poner fin a la existencia de un grupo, de conformidad con un proyecto u orden política explícita. De esta forma, el juez internacional puede obtener una prueba suficiente de hechos concordantes.
El art. 5 de dicho instrumento internacional confirma la irrelevancia de la vinculación del delito con un conflicto armado, así como, de la eventual calificación del mismo como internacional o interno. Dicha evolución, que surge de constatar que la gravedad del delito está dada por su naturaleza intrínseca, y no por su conexión con un conflicto armado, ha sido recogida también por el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda y por el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Seguidamente, se reseñan las dos grandes categorías de crímenes contra la humanidad:

Genocidio: La definición de este delito está consagrada por la Convención de 1948 sobre la Prevención y el Castigo del Delito de Genocidio. Las normas penales definidas en el Estatuto siguen los criterios de la Convención de Genocidio. La caracterización de este delito está dada por el elemento subjetivo del tipo. En efecto, el mismo se configura si existe la intención de destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, étnico, racial o religioso en cuanto tal.

Crímenes de lesa Humanidad: Esta categoría de delitos tendría un carácter residual, en el sentido de que se trata de graves atentados a la vida o la integridad de las personas que no cuentan con el elemento subjetivo propio del genocidio (intención de exterminar), y tampoco están relacionados necesariamente con un conflicto armado.
La competencia de la Corte respecto de dichos delitos está supeditada a que los mismos sean cometidos con carácter sistemático o generalizado, descartándose la posibilidad de que la Corte tenga competencia para actos aislados (art. 7). Entre esta categoría de delitos se incluye el exterminio, la desaparición forzada de personas y el apartheid.
La mayor parte de las conductas tipificadas por el Estatuto como Crímenes de Lesa Humanidad constituyen una codificación de normas ya existentes y consagradas por el Derecho Internacional general. No obstante, existen algunos elementos de desarrollo progresivo. Entre otros, cabe mencionarse la inclusión de delitos tales como la desaparición forzada de personas o el embarazo forzado (forced pregnancy), que recogen hechos de extrema gravedad ocurridos en las últimas décadas de este siglo.
A diferencia del proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional, el Estatuto contiene definiciones precisas de todas las conductas punibles, con los diversos elementos subjetivos y objetivos de los tipos penales.
Aquí se planteó un problema relativo al respeto del principio de tipicidad. Al enumerarse los diferentes delitos, el proyecto de Estatuto, siguiendo la línea de los Tribunales para la ex-Yugoslavia y para Rwanda, había incluido una norma de apertura que consideraba crímenes de lesa humanidad otros actos inhumanos.
Como puede apreciarse, la adopción de la antedicha norma tenía como consecuencia una consagración en el Estatuto de la discrecionalidad judicial. En efecto, la norma no contenía ninguna descripción de la conducta punible, quedando a cargo del órgano judicial qué se entendía por "actos inhumanos".
Frente a los planteos en tal sentido formulados por numerosas delegaciones, la delegación del Reino Unido propuso incluir otros actos inhumanos de similar gravedad o carácter, que causen grandes sufrimientos. Esta fórmula, que precisa un poco más el tipo penal abierto anteriormente descripto, sigue, no obstante, conteniendo en su seno una gran imprecisión, ya que, si bien puede razonablemente deducir qué se entiende por "actos inhumanos de similar carácter", porque se refiere a la lista de delitos. En cambio, es muy difícil deducir qué debe entenderse por "actos inhumanos de similar gravedad", puesto que nuevamente se deja la cuestión librada al arbitrio judicial. En todo caso, estamos en presencia de la posibilidad de aplicar normas penales por analogía.
Cabe, al respecto, plantear el eventual juicio de constitucionalidad de la antedicha norma, que sólo podrá plantearse en sede judicial en el supuesto en que la Argentina recibiera un pedido de remisión de una persona para ser sometida a la jurisdicción de la Corte, por uno de los antedichos "actos inhumanos". En este caso, cabría la posibilidad de que la defensa solicitara al tribunal la declaración de inconstitucionalidad de esa norma internacional. Ello, sin duda, redundaría en un conflicto entre la supremacía constitucional y las normas jurídicas del Derecho de Gentes.

Esta categoría de delitos, prevista por el artículo 6.b del Estatuto del Tribunal Internacional de Nüremberg. Los mismos se definen generalmente como las violaciones de las leyes y usos de la guerra. En una enumeración no taxativa, el Estatuto comprendía, entre otras violaciones, las siguientes: El asesinato, los malos tratos o la deportación para trabajos forzados o cualquier otro fin de poblaciones en los territorios ocupados, el asesinato o los malos tratos de prisioneros de guerra o náufragos, la ejecución de rehenes, el pillaje de bienes públicos o privados, la destrucción sin motivos de ciudades y pueblos, la devastación no justificada por las exigencias militares.
Los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, celebrados bajo los auspicios del Comité Internacional de la Cruz Roja, aceptados prácticamente por la totalidad de la Comunidad Internacional, han confirmado la naturaleza de los crímenes de guerra anteriormente descriptos en el Estatuto de Nüremberg. No obstante, sus normas no han sido concebidas como tipos penales y resultaban insuficientes, tal como se verá más adelante, para constituir una fuente de derecho penal. Por otra parte, los Convenios de Ginebra de 1949 y su Primer Protocolo Adicional de 1977, establecen las "infracciones graves" a los mismos.
La imprescriptibilidad de los crímenes de guerra prevista por la Convención del 26 de noviembre de 1968, parecería reforzar la persecución internacional de estos delitos. Dicha Convención, no obstante, presenta otros aspectos que merecen un análisis más detallado, toda vez que en la misma no parece quedar claramente resguardado el principio de irretroactividad. De la misma forma, tiene un ámbito de aplicación cuyo esquema es distinto al de la Convención de Genocidio. Sobre esta cuestión, empero, nos explayaremos en otro lugar (vid. infra, punto).
La Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante su Resolución 3074 (XXVIII) del 3 de diciembre de 1973, estableció los Principios de la Cooperación Internacional referidos al Encubrimiento, Arresto, Extradición y Castigo de los Individuos Culpables de Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad.
Como podrá apreciarse, el Estatuto de Roma mantuvo este enfoque en su casi totalidad, incluyendo tanto el Derecho de Ginebra como el Derecho de La Haya.
El Estatuto penaliza conductas contrarias tanto a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1948 ­para aliviar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas de campaña­ (Conv. N1), para aliviar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar (Conv. N2) sobre el trato a prisioneros de guerra (Conv N3) y sobre la protección de personas civiles en tiempos de guerra (Conv. N4), como a sus Protocolos Adicionales I sobre protección de las víctimas de conflictos armados internacionales y II sobre protección de las víctimas de conflictos armados no internacionales. También se incluyeron violaciones al Derecho de La Haya (p. ej. los Convenios de La Haya de 1907 que conforman el Derecho Internacional relativo a la conducción de hostilidades), recogiendo disposiciones contenidas en diversos instrumentos internacionales. Entre otras conductas punibles, se establece el castigo para la utilización de medios de conducción de las hostilidades (p. ej. armas químicas o envenenamiento de aguas).
Debe señalarse que la competencia de la Corte en esta materia sólo se extiende a los Crímenes de Guerra cometidos como parte de un plan o política o como parte de una comisión en gran escala de dichos crímenes, descartándose actos aislados. Esta limitación de la competencia es el denominado "doble umbral" (double threshold).

Esta definición incluye los "crímenes contra la paz", tal como han sido definidos en el Estatuto de Nüremberg. Dicho instrumento los define en su artículo 6 como La dirección, la preparación, el desencadenamiento o la continuación de una guerra en violación de tratados, garantías o acuerdos internacionales, o la participación en un plan concertado o a un complot para la comisión de alguno de los antedichos actos.
Los referidos delitos constituyen empero, una categoría más amplia, que incluye no sólo el acto de agresión propiamente dicho, sino también la amenaza, la organización de grupos armados para realizar incursiones sobre el territorio de otro Estado (3), de emprender actividades tendientes a desencadenar una guerra civil, la anexión de un territorio por medios contrarios al Derecho Internacional
En relación con el reclutamiento de mercenarios, la CDI había considerado que la misma constituía un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad (4). No obstante, la Convención de Nueva York adoptada por las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1989 no resolvió esta cuestión. En la última versión del proyecto de Código de Crímenes, la Comisión excluyó este delito de la lista de crímenes.
La inclusión del referido delito como directamente imputable a individuos, fue sumamente debatida en el seno del Comité Preparatorio. La delegación Argentina manifestó la existencia de dificultades técnicas para tipificar un delito que, hasta el presente sólo es imputable como acto de Estado. Finalmente, la Conferencia Diplomática adoptó una cláusula programática, que deja para una conferencia de revisión la definición de dicho delito y la adopción de normas complementarias.

La ratificación del Estatuto implica la aceptación de la competencia de la Corte para todos los delitos tipificados en el Estatuto (art. 5). No obstante, en el momento de ratificar el Estatuto, los Estados pueden declarar que, por un período de siete años desde que dicho instrumento internacional haya entrado en vigor para ellos, no aceptan la jurisdicción de la Corte sobre crímenes de guerra. Ello, en el caso de que el delito haya sido cometido por sus nacionales o en su territorio (conf. art. 128).
Cabe destacar, no obstante, que la competencia automática de la Corte sobre los delitos establecidos en el Estatuto fue la coronación de los esfuerzos llevados a cabo por las delegaciones "Like-Minded". En efecto, no era ese el esquema inicialmente previsto en el proyecto de la CDI, que establecía la competencia automática exclusivamente sobre el delito de genocidio. En el caso de los demás delitos, aún los de "núcleo duro", se había concebido un esquema consensual de aceptación de la competencia de la Corte, siguiendo el modelo del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

El artículo 21 del proyecto de la CDI rezaba: 1. La Corte podrá ejercer su competencia respecto de una persona por uno de los crímenes a que se refiere el artículo 20 si:

a) En el caso de genocidio, se ha presentado una denuncia con arreglo al párrafo 1 del artículo 25;

b) En cualquier otro caso, se ha presentado una denuncia con arreglo al párrafo 2 del artículo 25 y la competencia de la Corte respecto del crimen ha sido aceptada a tenor del artículo 22:

c) Por el Estado en cuyo territorio el presunto culpable del crimen se halla detenido ("el Estado de detención")

d) Por el Estado en cuyo territorio se produjo la acción u omisión considerada.

Al respecto, cabe destacar que, en el esquema del proyecto, cabía la posibilidad de ratificar el Estatuto, sin aceptar la competencia de la Corte para otro delito que no sea el de genocidio. Ello hubiera implicado, seguramente, un número más elevado de ratificaciones, toda vez que las mismas no hubieran implicado la asunción de obligaciones reales por parte de los Estados.
Esta solución fue descartada por el Comité Preparatorio, que consideró que el esquema de la CDI implicaba el establecimiento de una Corte limitada, cuya jurisdicción quedaría sometida a la voluntad de los Estados.

La competencia de la Corte tiene carácter complementario de los sistemas judiciales nacionales, y sólo se activa cuando el Estado competente para juzgar el delito no puede o no quiere hacerlo (unwilling or unable). En el primer caso, porque colapsa el Estado y, en el segundo, porque el Estado no juzga o sus procedimientos tienen por objeto encubrir al procesado o sustraerlo a la acción de la justicia (art. 15). Si la Corte quiere ejercer jurisdicción y el Estado considera que está juzgando debidamente el delito, existe un procedimiento para impugnar la competencia de la Corte (art. 16).
En primer lugar, debe señalarse que la institución de una Corte Penal Internacional no representa una delegación de competencias y, mucho menos, una renuncia por parte de los Estados a perseguir penalmente los delitos tipificados en el Estatuto. En este sentido, cabe destacar que la competencia primaria relativa a la prevención y represión de dichos delitos corresponde siempre a los tribunales nacionales.
En esta premisa se basa la estructura jurídica del Estatuto re-lativa a la admisibilidad de la jurisdicción. En efecto, la misma se basa sobre el principio de complementariedad, que establece que la Corte sólo estará facultada para juzgar uno de los delitos tipificados en su Estatuto, cuando el Estado cuyos tribunales son competentes para entender en la causa no quiere o no puede hacerlo (unwilling or unable).
Es evidente que un Estado no puede juzgar el delito cuando su estructura esté total o parcialmente desintegrada, o cuando su extrema debilidad hace presumir que no tendrá a su disposición los medios coactivos de que, normalmente, todo Estado dispone. En este caso, cabe plantearse el interrogante acerca de cuáles serían los parámetros que le permitirían a la Corte establecer la falta de medios de represión por parte del Estado y, como consecuencia, el desconocimiento de la jurisdicción de sus tribunales. Sin perjuicio de la existencia de casos que no dejan margen para la duda, en muchos otros, el Estado podría negar su propia debilidad.
A este respecto, debería distinguirse entre una total ineficacia del Estado para llevar adelante la persecución penal, de una valoración realizada por la Corte acerca de la mayor o menor eficacia de los sistemas judiciales nacionales. A nuestro entender, la interpretación según la cual el Estado no puede juzgar el delito debe realizarse con criterio restrictivo. En efecto, difícilmente puede sostenerse que, en la ratio legis del Estatuto, se incluya el desconocimiento de una jurisdicción nacional sólo porque es menos eficiente que otra, sino sólo en el caso de una total incapacidad para ejercer la jurisdicción penal.
Una interpretación distinta conduciría necesariamente a la institución por parte de la Corte o del Fiscal de parámetros de valoración de las jurisdicciones nacionales, que podrían tener como consecuencia la aplicación a un sistema judicial de requisitos propios de otro.
Si, además el Estado demostrara una evidente negligencia en la persecución del delito, ya sea porque demore innecesariamente el procedimiento, ya sea porque el mismo esté claramente orientado a no investigar efectivamente los hechos. En este caso, no nos encontraríamos frente a un caso de imposibilidad sino de no colaboración. Se trataría, por lo tanto, de la otra situación, es decir, la falta de voluntad de ejercicio de la acción penal.
Lo expresado nos lleva a analizar el segundo caso, en el cual la Corte podría ejercer su propia competencia ante la falta de voluntad del Estado de perseguir el delito. A este respecto, cabe destacar que este concepto no se limita a una explícita denegación u omisión por parte del Estado de poner en acción sus propios mecanismos jurisdiccionales, sino que incluye también la insuficiencia de las medidas adoptadas por el Estado para ejercer de modo eficaz la acción penal.
Al respecto, el artículo 17 establece que Con referencia al décimo punto del preámbulo al párrafo 10 del artículo 1 del presente Estatuto, la Corte declarará inadmisible el caso si:

1. En el mismo están desarrollándose investigaciones o procedimientos penales conducidos por un Estado que tiene jurisdicción sobre el mismo, a menos que el Estado no tenga la intención de iniciar las investigaciones, o sea incapaz de llevarla a cabo, o de incoar genuinamente un procedimiento.

2. El caso ha sido objeto de investigaciones llevadas a cabo por un Estado que tiene jurisdicción sobre éste, y tal Estado ha decidido no proceder respecto de la persona interesada, a menos que tal decisión constituya el rechazo o la incapacidad del Estado de proceder genuinamente.

3. La persona interesada ya fue juzgada por la conducta objeto de la denuncia, y no puede ser juzgada por la Corte, de conformidad con el art. 20, párrafo 3.

4. El caso no es de gravedad suficiente para justificar ulteriores acciones por parte de la Corte.

A fin de determinar en casos específicos la falta de voluntad del Estado de perseguir el delito, la Corte valorará si, teniendo en cuenta las garantías procesales reconocidas tanto por el Derecho Internacional como por los principales sistemas jurídicos, subsisten una o más de las siguientes circunstancias:

a) El procedimiento es o fue conducido, o la decisión del Estado fue adoptada para proteger a la persona interesada de la responsabilidad penal por los crímenes y competencia de la Corte.

b) El procedimiento sufrió una demora injustificada que, habida cuenta de las circunstancias, es incompatible con la finalidad de asegurar al procesado a la justicia.

El procedimiento no ha sido independiente e imparcial, y ha sido conducido, habida cuenta de las circunstancias, de manera tal que resulte incompatible con la finalidad de asegurar la persona interesada a la justicia.
A fin de determinar la incapacidad del Estado en cada circunstancia específica, la Corte valorará si, por causa de un substancial colapso, es decir, imposibilidad de disponer de su propio sistema judicial interno, el Estado no tenga la capacidad de obtener la presencia del imputado, o las pruebas y los testimonios necesarios, o sea de otro modo incapaz de llevar a cabo el procedimiento incoado.
Considerando los problemas de admisibilidad descriptos en su art. 17, el Estatuto establece diversos parámetros objetivos que la Corte debe adoptar como marco de referencia para determinar la falta de voluntad para perseguir el delito. Los referidos parámetros podrían, a grandes rasgos, calificarse de la siguiente manera:

Esta hipótesis implica el efectivo iniciación de procedimientos, pero con una finalidad distinta de la de alcanzar una determinación de los hechos. En esta categoría se incluyen excesos rituales, retrasos injustificados en la acción de los tribunales, o de los organismos responsables de la investigación, etcétera.
Surge una duda respecto de cuál podría ser la solución jurídica respecto de las operaciones de encubrimiento, o la obstrucción de las investigaciones, realizada por órganos del Estado. En efecto, en este caso, podría ocurrir que un sector desviado del aparato estatal realizara actos de esta naturaleza, sin conocimiento de las más altas autoridades del Estado. A nuestro entender, sólo se podría atribuir al Estado la falta de voluntad para juzgar el delito cuando las operaciones de encubrimiento, o tendientes a entorpecer las investigaciones, sean atribuibles a los más altos órganos del Estado.
No debe confundirse, además, la falta de voluntad de perseguir el delito con un resultado negativo de las investigaciones, el cual puede atribuirse a diferentes razones, no necesariamente imputables al Estado (p. Ej. falta de elementos de prueba, o falta de medios suficientes para conducir investigaciones demasiado costosas o difíciles de realizar).

Puede suceder que el Estado manifieste la voluntad de perseguir el delito, pero retrase el comienzo de los procedimientos o, una vez iniciados, se verifica un retraso en el desarrollo de la misma. Dicho retraso, para ser injustificado, debe analizarse en el contexto del procedimiento penal vigente en cada Estado. No se puede imponer a un Estado la aplicación de plazos y vencimientos distintos de los previstos en su propio ordenamiento procesal.
La anormalidad del retraso se determina confrontándolo con los tiempos normales de cumplimiento de los actos procesales. Si un sistema judicial tiene tiempos más lentos que otro, ello no es suficiente para atribuir la existencia de un retraso injustificado.
Si, por el contrario, se verifica una completa ineficacia del sistema judicial nacional, la Corte podría entonces determinar que el Estado no está en condiciones de juzgar el delito y ejercer su propia jurisdicción.

En este caso, la Corte actúa, de cierta manera, no sólo como tribunal penal, sino también como juez de la legalidad de los procedimientos. Si el Estado no incorpora un proceso penal basado en el respeto de las normas jurídicas, la Corte Penal Internacional podría soslayar la jurisdicción de los tribunales nacionales y ejercer la suya propia.
En este caso, el Estatuto establece una garantía adicional en beneficio del propio imputado. En efecto, si se le atribuyeran hechos no cometidos por él como consecuencia de un proceso ilegal, encontraría en la Corte una instancia imparcial de revisión de las decisiones de sus propios tribunales.
Por otra parte, se desalienta al Estado a realizar los denominados "procesos-farsa", tendientes a mostrar una real intención de perseguir el delito pero que, en realidad, están dirigidos a asegurar la impunidad de los culpables.

En el ámbito de una política de reconciliación nacional, muchos Estados han dictado leyes de amnistía o decretado indultos, que extinguen el delito o la pena por delitos conexos con un pasado de regímenes autoritarios, o de guerras civiles. En estos casos, los regímenes democráticos que sucedieron a los dictatoriales, han adoptado medidas de este tipo, a fin de asegurar la estabilidad de las transiciones democráticas y la gobernabilidad del país.
En un primer momento, en la Conferencia de Roma se consideró la posibilidad de darle a la Corte el poder de admitir excepciones al ejercicio de su jurisdicción, basada en la necesidad de reconocer a los nuevos Gobiernos democráticos los esfuerzos cumplidos para la pacificación del país. Sin embargo, se llegó a la conclusión que tal criterio habría conducido a una distinción entre amnistías "buenas" y "malas", de naturaleza eminentemente política, no pasible de valoración judicial.
Por este motivo, se decidió que el Estado no puede invocar leyes de amnistía o indulto para enervar el ejercicio de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional.
Cabe destacar que el principio de complementariedad está estrechamente asociado al de la competencia automática de la Corte. En efecto, si se hubiera adoptado el esquema de la jurisdicción consensual, en el que cada Estado acepta en cada caso la competencia de la Corte, no tendría sentido establecer, además, la exigencia de actuación de los órganos jurisdiccionales, toda vez que el propio Estado no requeriría argumentar que está juzgando el delito para rechazar la competencia de la Corte.

La irretroactividad de las disposiciones del Estatuto fue uno de los puntos menos controvertidos que se discutieron, tanto en el ámbito de la Conferencia, como del Comité Preparatorio.
El Estatuto establece dos tipos de irretroactividad, que representan dos aspectos diferentes de dicho principio:

La Corte no tiene jurisdicción sobre delitos cometidos antes de la entrada en vigor del Estatuto para cada Estado. Ello quiere decir que, si un Estado ratificara el Estatuto luego de su entrada en vigor, la Corte sólo tendrá competencia sobre delitos cometidos en su territorio después de dicha fecha. Si, por el contrario, la ratificación se produjera con anterioridad a la fecha de entrada en vigor, la Corte tendrá competencia sobre delitos cometidos en el territorio de ese Estado desde ese mismo momento.

El artículo 24 estatuye Nadie es penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a la entrada en vigor del mismo.

Si el derecho aplicable a un caso es modificado antes de la sentencia definitiva, a la persona objeto de investigación, procedimiento judicial o condena, se le aplicará la ley más favorable.
Esta norma, que consagra la irretroactividad ratione personae, establece un principio que tiende a afirmar, en el plano de la responsabilidad penal, el principio de la irretroactividad del Estatuto.
No obstante, el Estatuto deja abierto el problema de los delitos de ejecución permanente, es decir, aquellos en los cuales la acción comienza pero no termina de manera inmediata (p. ej. la desaparición forzada de personas). En este caso, un delito que comenzó a cometerse antes de la entrada en vigor del Estatuto podría continuar también después de la misma (p. ej., el caso de una persona desaparecida cuyo destino aún se desconoce). En este caso, podría argumentarse que la Corte podría tener competencia sobre un delito cometido antes de su entrada en vigor.
Respecto de la aplicación del principio ne bis in idem, cabe destacar que en el proyecto originario de la CDI existía una disposición que establecía que, cuando un Estado imponía una pena por una conducta delictiva, pero no calificaba a la misma como "crimen contra la humanidad", tratándolo como un delito común, la Corte hubiera podido ejercer su jurisdicción en relación con dicho delito.
Esta excepción, que establecía distinciones exclusivamente basadas en el nomen juris del delito, resultaba violatoria del principio ne bis in idem. En efecto, dicho principio siempre se entendió aplicable a los hechos, no a su calificación jurídica. Por consiguiente, si una persona que comete un genocidio es condenada en un Estado que no ha tipificado ese delito en su Código Penal, recibiendo el máximo de la pena por homicidios múltiples, no se puede desconocer o invalidar la decisión de un tribunal que juzgó el delito eficazmente y conforme a la ley.
Una hipótesis interesante es, en cambio, la aplicación del principio de ne bis in idem a la institución de la prescripción En este caso, podría suscitarse que el imputado sea sobreseído porque el delito está prescripto según el derecho penal interno. Consideramos que una sentencia de este tipo no es suficiente para enervar el ejercicio de su jurisdicción por parte de la Corte, oponer la excepción de cosa juzgada. En efecto, el tribunal se limitó a aplicar la institución de la prescripción, paralizando ulteriores desarrollos del proceso. Debe señalarse, al respecto, que el Estatuto ha consagrado la imprescriptibilidad de los delitos.

El artículo 12 establece lo siguiente:

1. "el Estado que se convierta en parte del presente Estatuto, acepta en dicho acto la competencia de la Corte sobre los delitos previstos en el art. 5;

2. En la hipótesis prevista por el art. 13, la Corte puede ejercer su propio poder jurisdiccional si uno o ambos de los siguientes estados, son partes en el presente Estatuto, o han aceptado la competencia de la Corte, de conformidad con las disposiciones del párrafo 3;

a) El Estado en cuyo territorio han tenido lugar el acto o la omisión o, si el delito fue cometido a bordo de un buque o aeronave, el Estado de bandera o de matrícula de tal buque o aeronave.

b) El estado del cual la persona acusada tiene la nacionalidad.

3. Si es necesaria, de conformidad con las disposiciones del párrafo 2, la aceptación de un Estado no parte en el Estatuto, tal Estado puede, con una declaración depositada ante la Secretaría, aceptar la competencia de la Corte sobre el crimen de que se trate. El Estado aceptante deberá cooperar con la Corte sin retrasos y sin excepciones, de conformidad con la Parte 9"
Como ha sido señalado en el capítulo anterior, la admisibilidad de la jurisdicción está subordinada a algunas condiciones referidas a los Estados que deben ser partes en el Estatuto. En efecto, el art. 12 establece que la Corte tiene competencia cuando son partes en el Estatuto el Estado en cuyo territorio se cometió el delito, o el de nacionalidad del imputado. En este caso, se plantea una cuestión de naturaleza jurisdiccional. Cabe preguntarse qué pasaría si una persona acusada por un delito de competencia de la Corte fuera detenida en un tercer Estado.
La propuesta originaria, presentada en la Conferencia de Roma por la delegación de Corea establecía que la Corte habría tenido competencia si ésta hubiera sido aceptada, además del Estado territorial y el de nacionalidad del imputado, por el de la nacionalidad de la víctima o por el Estado de detención (custodial State). De esta forma, la competencia de la Corte hubiera sido más amplia. Cabe destacar que la inclusión del Estado de detención hubiera tenido como efecto práctico la virtual aceptación de la jurisdicción universal.
Tal como está actualmente formulada, la norma presenta un ámbito de aplicación considerablemente restringido, y limitado a los dos principios fundamentales que regulan el ámbito de aplicación espacial de la ley penal, es decir, los principios de territorialidad y de nacionalidad del procesado. Por consiguiente, debería analizarse qué conducta debería asumir el Estado de detención cuando le fuere requerida la entrega de una persona para someterla a la jurisdicción de la Corte.
En primer lugar, el juez debería analizar si uno o ambos Estados interesados son partes en el Estatuto. En segundo lugar, debería verificar si uno de los Estados competentes para juzgar del delito ha iniciado los procedimientos en tal sentido, de conformidad con su legislación. En este último caso, estos últimos tendrían la responsabilidad primaria de juzgar los referidos delitos.
Asimismo, debe considerarse que un pedido de extradición por parte de un Estado parte con competencia para juzgar el delito tenga prioridad sobre una solicitud de la Corte Penal Internacional. A modo de ejemplo, si el delito se comete en el Estado A y el acusado fuere nacional del Estado B, el Estado C, que lo detuvo, debería priorizar un pedido de extradición de A o B por sobre una solicitud de la Corte.
Distinto sería el caso de un Estado que no sea el territorial o el de nacionalidad del procesado. En este caso, la Corte tendría siempre la prioridad.

El art. 13, al referirse al ejercicio de la jurisdicción, establece en particular:

"La Corte puede ejercer su propio poder jurisdiccional sobre uno de los crímenes establecidos en el art. 5, de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si:

1. Un Estado parte, de conformidad con el artículo 14, refiere al Procurador una situación en la cual uno o más de los mencionados crímenes parecen haber sido cometidos;

2. El Consejo de Seguridad, actuando de conformidad con el Cap. VII de la Carta de las Naciones Unidas, refiere al Fiscal una situación en la cual uno o más crímenes parecen haber sido cometidos.

3. El procurador ha abierto una investigación sobre uno o más de tales crímenes de conformidad con el artículo 15".

Un aspecto muy importante señalado por este artículo está constituido por el papel que se le asigna al Consejo de Seguridad en la activación de la competencia de la Corte. En efecto, dicho órgano puede referir las situaciones al Procurador, actuando de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas.
Cabe destacar que referir situaciones no quiere decir ejercer la acción penal, como es, en cambio, posible en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex-Yugoslavia y para Rwanda. En dichos órganos judiciales, el Consejo es fuente directa de activación de la jurisdicción del Tribunal. En la Corte, en cambio, el Consejo no puede acusar directamente a una persona, sino que sólo puede constatar, en el ejercicio de sus propias facultades, la posible comisión de un delito de competencia de la Corte.
Si, por ejemplo, el Consejo interviniera en ocasión de un conflicto armado, dictando una resolución que imponga sanciones o, inclusive, autorice el uso de la fuerza, puede referir también al Fiscal de la Corte Penal Internacional la existencia de un posible delito. Le corresponderá luego al Fiscal de la Corte Penal Internacional y, eventualmente, a la Sala de Cuestiones Preliminares, determinar la necesidad de iniciar o no una investigación de los hechos.
Otro problema se plantearía en relación con la particularidad que tiene la composición y el mecanismo de adopción de decisiones del Consejo de Seguridad. En efecto, las resoluciones son adoptadas con nueve votos favorables, que incluyen a los de los cinco miembros permanentes (China, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y Rusia), titulares del denominado "derecho de veto" que, como se sabe, en la práctica sólo se ejerce cuando se emite un voto negativo. Como consecuencia, bastaría que uno solo de dichos Estados vote en contra de una resolución que disponga referir una situación a la Corte Penal para que la misma no se adopte y, en consecuencia, se paralice el ejercicio de la acción penal.
Cuando la cuestión está claramente enmarcada en el Cap. VII, no hay duda respecto de la aplicabilidad del derecho de veto. Existen, en cambio, otros casos en los cuales la aplicación de este capítulo resulta dudosa. En particular, nos estamos refiriendo a las misiones de mantenimiento de la paz (cascos azules), cuyo fundamento legal no se deriva de la Carta, sino que de la práctica de la organización.